在中世纪，德国人以神圣罗马帝国的名义承继着罗马帝国的荣耀。

[75]自由派的司法能动主义可以说是应运而生，这不过是对于成文宪法回应社会发展捉襟见肘内在焦虑的外在缓解。[68]同为联邦上诉法院法官的弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)给出的司法能动的定义是，如果法官宣布国会制定的法律无效，这就是一个能动主义的判决。

实质正当程序在最高法院此后的司法过程中一度衰落，但在1960年代中期又开始兴起。批准宪法的人授予法院的是判断的权力，而不是武力，也不是意志。[84]伊利以沃伦法院时期的司法能动主义判决作为分析的起点，成功建构了程序主义的司法审查理论。如果行政部门不提供一个事先的政策决定司法部门将无法裁判。所谓绵绵瓜瓞，民之初生。

原初意图派和文本主义者由于奉行宪法规范的意涵是固定的政治哲学，所以在判决结果上往往殊途同归。和原旨主义形成鲜明对比的是活的宪法。保守派的法官们认为，多数意见实际上是用最高法院关于婚姻的认知统一了各州在这个问题上的立场和看法。

拉里·克雷默（Larry Kramer）不无愤怒地指出，伦奎斯特法院时期的五位保守派大法官通过撤消或者削弱关于控枪、环境保护、版权以及女性和残疾人权益保障等领域的联邦规制而篡夺了管理社会的权力。[17] 1865年，国会通过联邦宪法第十四修正案，规定非经正当法律程序任何州不得剥夺任何人的生命、自由和财产。伊斯特布鲁克认为，除非存在适用宪法推翻国会立法的清楚的理由，也就是说宪法具有传统法律而不是道德或者政治哲学的说服力的时候，否则我们应该承认民主制定的法律的合宪性。在这个问题上他们采取了捍卫州权、对各州立法予以高度尊重的态度，不遗余力地抨击多数派法官的立法者心态。

[48] Ibid, p. 38. [49] 亨利·保罗·莫纳汉（Henry Paul Monaghan）从遵循先例原则揭示了原旨主义无法成立，参见他的经典论文Stare Decesis and Constitutional Adjudication, 88 Colum. L. Rev. 723(1988). [50] 耶鲁宪法学者杰克•巴尔金（Jack Balkin）试图调和原旨主义和活的宪法之间的紧张，认为它们是一个硬币的两面，并在此基础上建立解释框架重述美国宪政实践。少数派大法官由此指控最高法院犯了司法能动主义、侵越立法的严重错误。

之后，贝克（Baker）上诉到联邦最高法院，最高法院驳回了上诉。在推导其结论过程中，斯通大法官在脚注四中指出存在一些和本案进行区分的需要采取更严格审查标准的情形。保守派的法官们采取了司法消极主义的态度。304 U. S. 144, 脚注四（1938） [37] Harper v. Virginia State Board of Elections, 383 U. S. 663 (1966)废除了将人头税作为投票权前提的弗吉尼亚州法。

[20]尽管道格拉斯试图在说理上和洛克纳的实质正当程序进路予以区分，格里斯沃德案仍然被看成是实质性正当程序的产物。斯卡利亚在欧伯格费案反对意见中指出，无论九位大法官的教育出身、地域分布还是宗教信仰都使得他们不具有广泛的民主代表性。欧伯格费案的少数派法官在反对同性婚姻的时候，在方法论上基本上是秉持着原旨主义/文本主义的进路，和多数派采取的活的宪法/体系解释进路形成了巨大的张力。[35] Bruce Ackerman, We the People, Harvard University Press, 1991, pp. 129-130. (中译本参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第137-138页。

[46] 斯卡利亚文本主义司法哲学观，可以参见Antonin Scalia，A Matter of Interpretation, Princeton University Press, pp. 23-29。在该案中，最高法院以侵犯契约自由为名推翻了纽约州保护面包工人劳动权益、规定工作时限的立法。

关于此事件的报道，可以参见"Kentucky clerk ordered to jail for refusing to issue gay marriage license， Washington Post, September 3. [7] 478 U.S. 386（1986）. [8] 517 U.S. 620 (1996). [9] 539 U.S. 558 (2003). [10] Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2004, p.4. [11] 郭晓飞：《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年， 第182页，注释1。Alexander M. Bickel, The Original Understanding and the Segregation Case, 69 Harv. L. Rev.1 (1955). [41] Plessy v. Furguson, 163 U. S. 537 (1896). [42] 罗伯特·H·博克（Robert H. Bork）是美国著名的保守派法学家，1987年被里根总统提名为大法官候选人，但其原旨主义的立场在美国国会和美国社会引发极大反弹，导致其提名最后被联邦参议院所否决。

[80] 关于罗伯茨首席大法官在欧伯格费案反对意见中阐述的民主和司法关系的全面讨论，参见姜峰：同性婚姻、宪法权利与民主审议，《法学评论》2015年第6期。保守派的人士也往往攻击欧伯格费案司法能动，这一攻击实际上是偷梁换柱的。在罗伯茨的眼中，欧伯格费案多数意见并非建立在中立的宪法原则的基础上，而是建立在这些持多数派的大法官关于自由应当何为的偏见之上。民主为法治提供合法性和公共价值基础，而法治为民主提供了纠错机制和少数者权益保护。将同性恋视为可疑分类从而适用严格审查标准的道路不通，但还好有个体主义的基本权利的蹊径可走。1996年，国会通过《婚姻保护法》，该法将婚姻定义成男性和女性的结合，配偶指的是丈夫和妻子。

[39]罗伯茨首席大法官主笔的反对意见对第一个问题并没有不同观点。本文首先经由司法学说的演变揭示了美国同性恋权利如何发展到同性婚姻权的。

生物个体都有一定的寿命，尽管寿命长短有差异，但它们都有死亡的时候。这一事件的后果是使美国最高大法官的提名和任命变得更为政治化，党派政治对最高法院的影响表面化。

他进一步强调，他本人并非出于对同性婚姻的反对而不同意多数意见，而是因为同性伴侣能否结婚本来就不属于司法机关的职责和范围。更进一步，多数意见和反对意见的冲突是司法哲学上的。

司法能动主义不仅没有僭越民主，实际上具有促进民主的功能。夏威夷的选民们显然被这一判决所震惊，他们通过修改宪法的方式授权立法机关将婚姻限定于异性之间。（二）同性婚姻合法化之进程 从1970年代早期，在美国，同性伴侣就开始提起诉讼以争取同性婚姻的权利。司法能动很多时候是疏通民主通道淤塞的必要途径。

批准宪法的人授予法院的是判断的权力，而不是武力，也不是意志。正因为自由派和能动主义曾经有过的这么一段浪漫而快乐的时期，自由派往往被贴上了司法能动主义的标签，而司法谦抑则成为了保守派法官的专利。

9月1日上班期间，她依旧将多对同性伴侣拒之门外。罗伯茨更进一步引用《联邦党人文集》中关于司法的定位来证立法官必须要恪守其位。

到十九世纪行将结束的时候，最高法院开始认真对待联邦宪法第十四修正案中的正当程序同样保护某些未列举权利免于州政府的干预的问题。实际上，既存在自由派的能动主义，也有保守派的能动主义。

该判决明确，各州应当为同性伴侣颁发结婚证书。这个思路的确比布朗案的进路更具法律上的说服力。另外还有从正面论述法院的民主性质的，参见何海波：多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质，《清华法学》 2010年第3期，第 103-135页。婚姻权是最高法院在过去五十年来的司法实践中，以实质性正当程序为基础，基于权利本位观念而延伸保护的一种权利。

同性性行为历史漫长，而在法律层面上争取同性伴侣婚姻权的努力不过始于最近四十年。再次，婚姻有助于保护家庭和儿童。

被告上诉到联邦第六巡回上诉法院，第六巡回上诉法院对以上案件进行合并审理，推翻了地区法院的判决。婚姻权是美国最高法院在晚近历史上经由正当程序条款而创设的未列举权利，欧伯格费案将该权利平等地运用到同性和异性。

梳理美国最高法院欧格伯费判例之前关于同性恋问题的相关判决，我们可以看到存在从宪法认可同性性行为之惩治、宪法禁止污名化同性恋群体到同性性行为除罪化之最终实现这样一个过程。法院在处理原则问题时具有立法机关和行政部门所欠缺的独特能力。